¿Qué ventajas competitivas llevan a las PYMES a implementar el Compliance penal? Los elementos motivadores.

En nuestro país, no existe una cultura ética de los negocios verdaderamente arraigada en el tejido empresarial. No disponemos, podríamos decir, de una tradición cultural basada en la ética corporativa de la que podamos presumir. Tan sólo las grandes organizaciones -por cuestiones como su vocación transnacional o la intervención en mercados regulados- han implementado en su seno principios de Buen Gobierno Corporativo y transparencia, pero hay que tener presente que somos un país de PYMES y eso se nota. No obstante, la tendencia de los últimos años debido a fenómenos como la globalización o la internacionalización en los negocios de estructuras cada vez más pequeñas arrastra a las PyMES hacia el Compliance. El avance es lento, pero progresivo, que es lo que importa.

Partiendo de esa premisa, el nacimiento de la RPPJ en el año 2010 ha supuesto una sacudida importante para los directivos de empresas y organizaciones de todo tipo en cuanto a sus estrategias de negocio. Porque, efectivamente, han visto que ahora no vale todo con tal de engrosar la cuenta de explotación y que, un pequeño desliz, puede provocar una catástrofe empresarial y su propia responsabilidad como máximos responsables de la organización. La amenaza penal, crea alertas que antes no existían.

Por ello, podríamos hablar de una clara dualidad en cuanto a elementos motivadores de la implementación de un sistema de gestión Compliance Penal.

Por un lado, efectivamente, la idea de evitar sanciones penales para las organizaciones actúa como elemento motivador, máxime, si se tiene en cuenta que la obligación de su adopción recae precisamente en los órganos de administración. El factor “reputacional” es también importante en este sentido ya que, sin duda, la imputación penal afecta seriamente la solvencia y continuidad de cualquier empresa. Aún con todo, no se acaba de ver la necesidad de implementar el Compliance Penal por estar arraigada la vieja creencia de que “en mi empresa no se cometen delitos”. Y eso es un grave error, dado que las corporaciones desconocen las numerosas figuras que puede generar responsabilidad penal a una organización, muchas veces cercanas a la actividad que desarrolla o a los procesos que ejecuta en dicha actividad (pensemos, por ejemplo, en cualquier industria que genere emisiones al Medio Ambiente); y, por otro lado, porque algunos de los delitos que generan RPPJ admiten su comisión no ya dolosa, sino imprudente, como el blanqueo de capitales, lo que obliga a extremar las cautelas con protocolos específicos.

Por otro, está el elemento competitivo. La extensión del fenómeno Compliance entre el empresariado otorga una imagen de transparencia e higiene que genera confianza en los mercados y en los inversores (si puedo elegir, optaré siempre por quien hace las cosas bien) y, desde ese punto de vista, las empresas están percibiendo que no disponer de un sistema Compliance les resta competitividad respecto de la competencia y puede llevar a dejarles fuera de mercado. Esto ya está sucediendo. Y en diferentes ámbitos. Se transmite entre empresas del sector privado de manera que cada vez más, los socios de negocio y proveedores exigen a sus partners disponer de sistemas de Compliance para contratar con ellos (algo que, a su vez, les viene exigido por su propia política de Compliance interna). Por su parte, existe una extensión del fenómeno Compliance en el sector público cada vez mayor. No sólo por lo que se refiere a empresas mercantiles públicas que gestionan intereses públicos generales (suministro de energías, transporte urbano), sujetas al régimen de responsabilidad penal del artículo 31 quinquies del C.P., si no también órganos administrativos propiamente dichos (Diputaciones, Ayuntamientos), que ven en los sistemas de gestión Compliance la herramienta clave para mitigar problemas acuciantes como la corrupción, se encuentran inmersos en procesos de adopción de sistemas Compliance.

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, por poner un ejemplo del calado del Compliance en el sector público y su trasvase hacia el privado, dispone la prohibición de contratar con empresas que hayan sido condenadas penalmente y su apuesta por la contratación con aquellas que posean sistemas de Compliance. Los pliegos de condiciones de contratación que se publican constantemente reflejan esta realidad, incidiendo de nuevo dicha circunstancia en la competitividad de aquellas organizaciones que quieran contratar con la Administración.

Por último, existen perfiles organizativos cuyos dirigentes poseen un claro compromiso ético de respeto a la legalidad que les mueve a implementar sistemas Compliance. Estas entidades, son aquellas que normalmente han optado en el pasado por organizar sus procesos conforme a estándares de calidad tipo ISO, UNE, etc., que ya existen también referidos propiamente al Compliance.

¿Se trata tan sólo de un elemento para proteger a los administradores o se está produciendo un cambio en la cultura de las empresas en cuánto a la forma de hacer las cosas?

La obligación de adoptar sistemas Compliance recae en los órganos de Administración, pero no se trata de “blindar” estos puestos frente a la eventual comisión de delitos en la organización. Entre otras cosas, porque también pueden ser ellos los que lleven a cabo las conductas delictivas generadoras de responsabilidad penal a la empresa. En este sentido, es la organización, como ente autónomo, la que debe tratar de preservar la legalidad; el hecho de que la obligación de adoptar la decisión de implantar estos sistemas de gestión recaiga en los órganos rectores actúa ciertamente como elemento propiciador de la expansión del fenómeno Compliance. Este factor, junto a las ventajas competitivas y la exigencia cada vez mayor de transparencia hace que empecemos a hablar del crecimiento de una verdadera cultura ética corporativa. Aunque estamos todavía lejos de su generalización, es un hecho que vivimos una transición histórica hacia una nueva forma de entender y hacer negocios. En unos años, lo residual será precisamente la falta de transparencia, aunque en algunos sectores (como el de la construcción) va a costar más que en otros por motivos obvios.

¿Cómo puede afectar en las relaciones interempresariales este hecho?

La expansión del fenómeno Compliance propicia -y lo hará todavía más- una especie de “selección natural” por la que quien no disponga de una organización transparente quedará excluido del mercado.

En este sentido, elementos Compliance como políticas de admisión de clientes o selección de proveedores, políticas de prevención de determinados delitos y códigos éticos o de conducta, pueden suponer el cese de relaciones comerciales o el nacimiento de nuevas oportunidades de negocio, la depuración de plantillas, o hasta la exigencia de perfiles con formación ética y de buen gobierno corporativo para puestos de dirección.

La trascendencia económica de todo ello es fácilmente imaginable, pero su cuantificación ya es cosa de expertos en la materia.

¿El futuro del Compliance legal en España, existen indicios dentro del marco legal para creer que el Compliance penal será de obligado cumplimiento a corto/medio o largo plazo? ¿Qué está sucediendo en Europa al respecto?

No puede decirse que la adopción de un sistema de gestión Compliance sea obligatorio, porque no existe una obligación legal que lo imponga. Ahora bien, podemos estar de acuerdo en que es la única forma para una organización de eximirse de responsabilidad penal en caso de delito.

Sí existen disposiciones concretas que exigen la adopción de ciertos procedimientos de control interno para ciertos mercados, sectores u operadores. Por ejemplo, la Ley 10/2010, de Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo, impone a los sujetos obligados por dicha ley (descritos en su artículo 2) determinados procedimientos que deben adoptar so pena de incumplir la obligación legal. Hay otros ejemplos.

Sin embargo, la tendencia marcada en los últimos tiempos es la extensión progresiva del fenómeno Compliance de forma sectorial, que hace presumir una futura generalización de esa obligación.

Tenemos, por ejemplo, el caso de los clubs de fútbol españoles. A finales de 2015 los Estatutos de la Liga fueron modificados para incluir como requisito para estar afiliado en Primera y Segunda división la adopción de programas de Compliance (“modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos”), por lo que nació en ese momento la obligación vía estatutaria. Lo mismo está sucediendo en la contratación con el sector público, como ya he apuntado anteriormente.

La reciente publicación de la Ley 11/2018, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010) y la Ley 22/2015, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad ha venido a recoger la necesidad de proporcionar información no financiera (informes de sostenibilidad, impacto medioambiental, etc.) a empresas de capital de cierta entidad además de la financiera tradicionalmente ya obligatoria. Esa tendencia, puede extenderse a otras entidades menores en un futuro, puesto que es precisamente el fenómeno de la globalización de los mercados y la internacionalización de las empresas la que impone esta necesidad; se trata de pasar de un modelo informativo a los shareholders tradicional a uno orientado a los stakeholders o grupos de interés, con el fin de que el inversor pueda calibrar su interés en participar de una u otra empresa. Porque cualquier información sobre la empresa puede contribuir a ponerla en valor y dotar de seguridad a los mercados. Según un informe del Centro de Estudios de E&Y, el 96 % de los inversores institucionales reconoce que la información medioambiental, social y de gobierno es fundamental a la hora de decidir dónde invertir, pues el descubrimiento de riesgos de gobierno corporativo o un historial de malas prácticas en esta materia es clave para descartar directamente una inversión, según el 63% de los encuestados.

Todas estas señales, y otras muchas, hacen prever que el futuro del Compliance en España -que sigue el camino marcado por Europa- es bastante halagüeño. El Compliance, en tanto sirva para dotar de mayor transparencia a las organizaciones, y en tanto que aúna y promueve las buenas prácticas de gobierno corporativo, es un elemento claramente inclusivo de las empresas en el mercado. Y, la tendencia, es marcadamente la de que se convierta en obligado sea por la vía de la norma legislada, sea por la de la autorregulación regulada (autoimposición).