BLOG

Incidencias e implicaciones del COVID-19 en materia de compliance

Foto de Tarjeta creado por freepik – www.freepik.es

Tradicionalmente, el Derecho ha venido siendo definido como la más alta herramienta de la sociedad para la correcta y debida regulación de las relaciones humanas, los acontecimientos sociales, y los conflictos interpersonales.

En este mismo sentido, se ha afirmado que la norma jurídica siempre surge con carácter posterior a la realidad social que mediante la misma se trata de regular, pues, de lo contrario, las normas que nacen para regular una realidad social aún inexistente están abocadas a su incumplimiento, por no resultar necesarias para la vida en sociedad.

Sobre dicha base, nos encontramos en unos días en los que el Derecho adquiere un especial protagonismo por cuanto ha de dar una respuesta adecuada y proporcionada a los graves acontecimientos por los que estamos atravesando.

Consecuentemente, la declaración del Estado de Alarma (por segunda vez en la historia de nuestra democracia) por parte de Gobierno a resultas de la crisis sanitaria derivada de la expansión mundial del COVID-19 ha desplegado una relevante ristra de consecuencias jurídicas de distinto orden, cuyo estudio y análisis se antoja tremendamente interesante y relevante para todos los operadores jurídicos.

En singular, las medidas de confinamiento decretadas por el Gobierno en el marco del Estado de Alarma han afectado directa e indirectamente a personas físicas y jurídicas a múltiples niveles, especialmente, a nivel social, económico y jurídico.

La presente crisis mundial se configura como un “stress test” que está poniendo a prueba el comportamiento y el nivel de compromiso de la sociedad en su conjunto con el cumplimiento de la legalidad vigente. Y lo anterior resulta igualmente de aplicación a las empresas (léase organizaciones o personas jurídicas, con carácter general), para quienes esta crisis supone el mayor de los exámenes con el cumplimiento de la legalidad y con la función social y económica que las mismas tienen constitucionalmente atribuidas en el marco de nuestro ordenamiento jurídico.

En este punto, cobran singular relevancia los sistemas y programas de cumplimiento legal y normativo implementados en las organizaciones y empresas, fundaciones, asociaciones y demás entes con personalidad jurídica propia, los cuales han de ser capaces de dar una adecuada respuesta a las necesidades que en estos momentos acucian a la sociedad mundial.

A este respecto, podemos distinguir dos planos: por un lado, el cumplimiento normativo general; y, por otro lado, el cumplimiento normativo en materia jurídico-penal.

En relación con el primero, las distintas medidas implementadas por el Gobierno al amparo del Estado de Alarma decretado han incidido enormemente en materia de derecho laboral, derecho mercantil y societario, derecho fiscal y tributario, derecho administrativo, derecho contractual, así como en materia de protección de datos.

En este punto, la actual coyuntura convierte en necesaria la aplicación de los más altos estándares en materia de ética de las organizaciones, responsabilidad social corporativa y buen gobierno empresarial.

En relación con el segundo, esto es, a nivel de jurídico-penal, resulta posible observar que la situación por la que ahora atravesamos ha dado lugar a la comisión de hechos delictivos de distinta naturaleza (sobre todo, por parte de personas físicas), algunos de los cuales pueden resultar generadores de responsabilidad penal para las personas jurídicas, vía art. 31 bis de nuestro Código Penal.

La presente situación obliga a llevar a cabo, necesariamente, una redefinición y una reevaluación de los riesgos jurídico-penales inherentes a las organizaciones, especialmente, respecto de diversos y concretos riesgos preexistentes que, ahora, se ven acentuados por las circunstancias coyunturales, así como del impacto legal y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

En primer lugar, en el actual momento adquieren una especial y notoria relevancia los delitos contra los derechos de los trabajadores (tipificados en sede de los artículos 311 a 318 del Código Penal), especialmente en lo que respecta a la salud e integridad de los mismos, por cuanto se trata del bien jurídico-penal más valioso en el marco de esta crisis sanitaria.

En este sentido, una interpretación teleológica y necesariamente extensiva del corpus normativo vehiculado a través del Real Decreto que proclama el Estado de Alarma nos lleva a afirmar que todas aquellas actividades económicas, comerciales y empresariales, así como las prestaciones de servicios profesionales, que no resulten del todo básicas y necesarias deberían suspenderse totalmente, en aras de la salud y la vida de los empleados, siempre y cuando las organizaciones no se encuentren en disposición de garantizar la integridad de los mismos en el desarrollo de su trabajo mediante la aplicación de las medidas sanitarias y de prevención de riesgos laborales decretadas por la mentada norma (en especial, en lo que respecta a los denominados Equipos de Protección Individuales, popularmente conocidos bajo el acrónimo de EPI’s).

Así, si bien es cierto que la comisión de los delitos contra los derechos de los trabajadores no son, por propia voluntad del legislador penal, tipos penales generadores de responsabilidad penal para la persona jurídica ex art. 31 bis del Código Penal, la realización de estas conductas delictivas por parte de las personas jurídicas conlleva, en su caso, la aplicación de las consecuencias jurídico-penales establecidas en sede del art. 129 del Código Penal, las cuales pueden resultar tanto o más relevantes y gravosas que las penas o consecuencias jurídicas previstas en sede del art. 33.7 del mismo cuerpo normativo para los casos de comisión de uno de los delitos societas por parte de una persona jurídica.

Por lo tanto, no cabe duda de que el riesgo penal más relevante actualmente para las personas jurídicas lo constituye el derivado de la posible comisión por parte de éstas de uno de los delitos contra los derechos de los trabajadores, por cuanto la salud e integridad de éstos se erige, de largo, como el bien social y jurídico-penal más relevante y, por ello, merecedor de la máxima protección.

En segundo término, pero en este mismo sentido, los delitos contra la salud pública, tipificados en los arts. 359 a 378 de nuestro Código Penal, adquieren igualmente una relevancia singular en el marco de la presente situación de crisis sanitaria.

En este ámbito, tanto la Unión Europea como el Gobierno español han flexibilizado enormemente los tradicionalmente rígidos procedimientos y protocolos de creación y fabricación de medicamentos en el marco de la investigación científica y farmacéutica que actualmente se está llevando a cabo para obtener la cura o la vacuna contra el COVID-19. No obstante, lo anterior no puede utilizarse como excusa para desatender el complejo y encorsetado cuerpo normativo, incluido el de naturaleza penal, que regula el referido sector industrial.

En tercer lugar, y derivado de lo anterior, los riesgos emanados de los delitos de revelación de secretos personales ex art. 197 y ss. del Código Penal emergen con singular notoriedad, sobre todo, respecto de las personas afectadas por el COVID-19.

En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido un documento FAQ’s (acrónimo de la expresión anglosajona “Frequently Asked Questions”, o, en su traducción al castellano, preguntas frecuentes) sobre la delicada cuestión del tratamiento por parte de los empresarios de los datos y la información médica y sanitaria de los trabajadores afectados por el COVID-19.

Asimismo, el referido organismo, concretamente, su Gabinete Jurídico, ha procedido a la emisión, previa petición al efecto, del Informe núm. 0017/2020, en el que establece en este sentido que “con carácter general, debe aclararse que la normativa de protección de datos personales, en tanto que dirigida a salvaguardar un derecho fundamental, se aplica en su integridad a la situación actual, dado que no existe razón alguna que determine la suspensión de derechos fundamentales, ni dicha medida ha sido adoptada”.

En cuarto lugar, los riesgos derivados de la comisión de los delitos de revelación de secretos industriales o empresariales se ven también potenciados en virtud de la “carrera” de la industria farmacéutica por conseguir en el menor tiempo posible, para bien de la humanidad, la cura o la vacuna para el COVID-19.

En este contexto, la comisión de las diversas conductas consistentes en el denominado espionaje industrial pueden verse acentuadas con la finalidad de obtener, además de la solución médica a la presente crisis, un incalculable beneficio económico derivado del descubrimiento o la obtención de la cura o la vacuna para el COVID-19.

En quinto término, resulta posible observar igualmente un incremento en relación con los riesgos generados a consecuencia de la comisión de los delitos de detracción del mercado de materias primas y productos de primera necesidad, ex art. 281 CP, consistentes en apartar del mercado materias primas o productos de primera necesidad con intención de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios o de perjudicar gravemente a los consumidores.

En la presente situación, la referida tipología delictiva se vincula a los productos sanitarios médicos y básicos de protección (EPI’s) y a los medicamentos esenciales, así como a los bienes y alimentos más básicos, necesarios y elementales para la ciudadanía, respecto de los cuales podría producirse desabastecimiento y/o, consecuentemente, un aumento ilícito de su precio vehiculado mediante acuerdos y cárteles empresariales y comerciales legalmente vetados.

Igualmente, y a resultas de lo anterior, entran también en boga los riesgos emanados de la comisión del delito de contrabando (previsto en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando) respecto de determinados productos cuya obtención pudiera devenir complicada y antojarse difícil en atención a la presente situación.

Asimismo, en materia de blanqueo de capitales, delito previsto y penado en sede del art. 301 del Código Penal, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) ha emitido un Comunicado, de fecha 16 de marzo, en el que manifiesta que “Las circunstancias extraordinarias derivadas de la actual situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 pueden dificultar a los sujetos obligados el cumplimiento de sus obligaciones de declaración e información al Sepblac. Consecuentemente, el Sepblac tomará debidamente en consideración tales circunstancias extraordinarias a efectos de valorar posibles retrasos en el cumplimiento”.

En base a lo anterior, nos encontramos ante una flexibilización o contextualización de las obligaciones en materia de blanqueo de capitales por parte del SEPBLAC para los sujetos obligados que, no obstante, no puede servir como excusa en la que ampararse para proceder al incumplimiento de la normativa del ramo.

Por último, resulta posible observar, tal y como ha informado recientemente el Ministerio de Interior, que la situación actual ha provocado un repunte y una importante y preocupante alza de la denominada delincuencia informática, potenciada por las medidas de confinamiento adoptadas, que han conllevado un consecuente aumento exponencial del tráfico de datos informáticos a través de internet, y que resulta igualmente generadora de responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Además, en relación con todo lo anterior, cobra especial relevancia en esta situación el denominado “Third party compliance”, esto es, el control, la mitigación y la minimización de los riesgos penales en el marco de las relaciones de las organizaciones con terceros, tales como proveedores, clientes y demás agentes económicos y sociales, debiéndose aplicar las correspondientes y necesarias medidas y protocolos de cumplimiento también en este relevante ámbito.

En otro orden de cosas, cabe igualmente referir que toda la anterior problemática no solamente resulta de aplicación a las organizaciones de carácter privado. Y es que, en este sentido, resulta necesario poner de relieve que el denominado compliance público se ha estado abriendo paso cada vez con más fuerza durante los últimos años.

Así, la Administración Pública, singularmente la administración sanitaria, y especialmente en el actual contexto de crisis sanitaria mundial, tiene encomendado el deber y la obligación de velar por la salud y la integridad de la totalidad de los sanitarios que, día a día, luchan por salvar las vidas de los afectados por el COVID-19 con una flagrante carencia de medios materiales y humanos, así como de las más básicas y elementales medidas de protección. Y lo mismo sucede en relación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, así como con las Fuerzas Armadas.

En este sentido, resulta necesario recordar, por básico que pueda llegar a parecer, que los responsables de las Administraciones Públicas ostentan una posición de garante respecto de la totalidad de los funcionarios públicos, los cuales, ya de por sí, de manera intrínseca a su trabajo, ponen en riesgo su salud y, en último término, sus vidas, para luchar contra esta crisis a todos los niveles. En consecuencia, las medidas de protección que se han de proporcionar a estos profesionales públicos deben ser máximas, pues en el caso de que alguno de los indicados riesgos penales se materializase en alguna de estos funcionarios públicos, la posición de garante de los responsables de las Administraciones Públicas afectadas podría conllevar la posible derivación de responsabilidad penal por su actuación (o, mejor dicho, por su no actuación o inacción).

En conclusión, el papel del compliance en el marco de la presente situación de crisis sanitaria mundial (y ahora más que nunca) debe ser el de minimizar y mitigar al máximo los riesgos legales generados y/o potenciados por las nuevas circunstancias que nos afectan, estableciendo e implementando todas las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la salud y la integridad de todos los miembros de las organizaciones, y adoptando y ejecutando las correspondientes medidas tendentes a la reactivación y a la continuación de la actividad económica y empresarial desde el mismo momento en que se proceda al levantamiento del conjunto de medidas de urgencia sanitaria y social establecidas por el Gobierno a resultas del Estado de Alarma decretado, en cumplimiento de la función económica y social que tanto las organizaciones privadas como las Administraciones Públicas ostentan en el marco de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho.

Jesús Solar Rodríguez. MOLINS&PARÉS Penal·Compliance

Share on facebook
Facebook
Share on google
Google+
Share on twitter
Twitter
Share on linkedin
LinkedIn